非招標項目采購評審的風險防控

來源:本站  瀏覽量:171  日期2021-07-27


《必須招標的工程項目規定》出臺后,必須招標的范圍標準提高,各類業主單位對于不屬于必須招標項目范圍的工程項目、貨物以及咨詢服務(以下統稱“非招標項目”)采購的自主權增大。本文結合業主單位開展非招標項目采購實踐,總結非招標項目專家庫的組建及其管理情況,探討非招標項目采購評審風險防控的架構思路,為企業可持續發展營造良好的廉政生態。 

 

一、引言

實踐中,各類非招標項目的采購主體往往參照公開招標的機制,并按照《招標投標法》及相關法律法規開展非招標項目活動。從整體上看,這種做法反映了業主單位兼顧公平和效率的態度,值得鼓勵推行,但具有一定經驗或細心研讀相關條款的人會發現,相關規定從原則上、流程上對評標活動進行了規范,但實際上還存在較多空白和自由裁量的空間。眾所周知,非招標項目采購活動仍然要受到財政資金使用、國資國企監管等各類法律法規的約束,若非招標項目的評審活動存在不當之處,同樣可能會引起業主單位以及非招標項目活動中參與各方的系列風險,如業主單位的管理人員的履職責任風險,對外簽訂合同的合法有效性風險等,這可能進一步導致企業本身經濟技術效益受損。

二、非招標項目采購評審存在風險及成因

(一)外部政策法規環境風險

按照《招標投標法》和《政府采購法》及其實施條例、《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委令2018年第16號,以下簡稱“16號令”)等制度框架,受其約束的主體,主要是國有企業和政府機關及事業單位。必須招標項目屬上述制度中的強制性約束范圍,有著較為統一的操作流程規范;但非招標項目的范圍和操作流程,對于國有企業和政府機關事業單位存在較大不同。《政府采購法》規定,政府采購中的非招標項目仍會受到競爭性比選、詢價等采購機制的強制約束;國有企業開展的非招標項目則會因為各地國資監管的要求有所不同,大多數會按照企業內部的管理機制開展,不同的企業可能對近似規模或類別的非招標項目采取不同的采購流程和評審方式,如綜合比選、低價成交、直接發包、隨機抽取等。雖然在具體表現上,國有企業和政府機關事業單位對非招標項目采購有相近的時候,如國有企業可以借用《政府采購法》規定的競爭性比選、詢價、單一來源等采購方式,但畢竟其不受《政府采購法》的約束,因此其可對上述采購方式進行自主選擇、修改變通,且不會因此受到《政府采購法》的處罰。正因如此,可能會帶來一系列新的問題,如有的采購文件標題中借用“競爭性談判”等政府采購方式,但其評審規則和《政府采購法》規定的競爭性談判的規則并不一致,甚至相差較大。這種情形雖不違規違法,但極易造成歧義誤解,如對于不同的供應商可能會存在對采購文件的形式響應、投標流程等理解不同,對業主熟悉度較高的供應商會占優勢,容易產生新的公平公正方面的缺陷或廉潔風險漏洞,也易導致業主管理人員在管理中出錯,并產生其他風險。

 

(二)評審規則的內在風險

1.評審標準與項目自身匹配度不高

該問題起源于必須招標項目,由于非招標項目較大程度沿用必須招標項目的評審機制,因此承繼了該問題,即不專業、不重視。如一些投資額較小但技術性較強的項目,業主單位和代理機構缺乏相對應的技術力量,招標采購文件規定的資格、技術數、商務及評審規則的設定與項目需求較難適應。尤其像大數據、云計算等前沿技術運用,或高端專業設備儀器采購等。以設備采購文件為例,或以進口、國產為區別,或以資格認證與否為標準,或以某項功能截圖有無證明為依據,甚至以某一產品的一項或者幾項獨特性固定參數作為評審標準,又或是在配套采購評審中捆綁要求配套程序作為重要評審內容。這些問題主要體現為“形式主義”“問非所需”“傾向明顯”。供應商面對這種采購文件時,要么“鉆空子、表面響應”,要么“答非所問”“投非所需”。究其原因,業主單位或其代理機構存在對項目特點、業務技能掌握不夠,出現“買方不懂、賣方懂”的問題,是讓采購方“交學費”的主要原因之一。再進一步看,雖然業主單位主觀上想通過設置各項條件、規則來滿足項目的需求,但從領導到具體經辦人員或代理機構并不很清楚實現這些功能的技術環節,更不清楚實現這些功能質量保障的關鍵參數和管控方面的要求,反而造成傾向性明顯的合規性風險。同時,因其人財物等條件限制,業主單位一般不會為投資額較小的采購項目聘請外部專家或專業咨詢機構來制訂采購文件或評審參數及規則,導致評審環節難以真正為項目質量把關。這些現象最終會導致評審過程“走過場”,甚至為一些違規違法行為提供溫床。非招標項目招標采購機制本身并不能決定項目采購質量,非招標項目也僅是采購方式的一種。既然是采購,就需要業主單位切實了解和掌握非招標項目的各項需求,科學合理地設置采購的目的、內容、參數、期限等要求,這是底線原則。

2.評審規則的模棱兩可或自相矛盾

如前文已述,若采購人存在“問非所需”,供應商在應答時就可能存在“答非所問”。如評審規則中要求響應文件中用軟件截圖來證明某項功能是否實現,但又不具體規定,或是沒法具體規定截圖的具體要求(截圖的大小、分辨率及所截圖的具體操作步驟等)。由于采購文件往往要求專家嚴格按照評審規則執行,評審專家則很難突破這些限制進行進一步實質性評審,評審過程只能按“有圖就給分”的原則進行,這些缺少充分依據支撐的“模棱兩可”“可左可右”的評審意見讓評審質量大打折扣,將對采購質量帶來難以預料的風險。又如有的采購文件在技術參數的評審規定里面對涉及質保、服務的響應情況要求供應商提供書面證明,這實際上是將技術評審變成了商務評審、形式評審。雖然在非招標項目中這種情況一般不會出現合規風險,但若存在采購文件對技術、商務條款的要求不一致的情況,一旦后期出現履約糾紛,可能為雙方厘清權利義務關系帶來障礙,還可能成為爭議糾紛的來源和焦點。

(三)評審過程的履職風險

非招標項目采購的評審專家一般來源于政府采購專家庫、行業協會專家庫、招標代理機構專家庫、業主自建專家庫或其他行政機關組建的專家庫。國家發展計劃委員會于2003年第29號令發布的《評標專家和評標專家庫管理暫行辦法》(九部委第23號令對其修改)對專家庫的入庫標準、管理標準提出了詳細要求,允許招標代理機構建立專家庫,且規定政府投資項目的評標專家必須從政府或者政府有關部門組建的評標專家庫中抽取。雖然非招標項目評審完全可以由業主自行組織,包括選擇評審專家等,但非招標項目仍會因不規范的專家庫、專家履職質量的缺陷而對評審產生一系列風險。如專家不按評標辦法規則評審、不遵守評審活動相關規定等情況都會對評審結果的合法、合規性產生影響,同時業主和專家之間缺少合同約束,非招標項目的評審又缺少法定性、強制性規定,加之對專家履職瑕疵較難舉證等因素,雖理論上可以追責,但實際操作難度較大。

三、非招標項目采購評審風險防控的措施建議

(一)外部政策法規環境風險防范的重點

非招標項目采購無論是否受《招標投標法》等法律法規約束,其對外產生的法律責任、自身效益風險及內部監管責任都由業主單位自行承擔,因此非招標項目采購的業主單位須在內外部合規管理機制的范圍下,自主開展相關工作、自行設置各類參數和規則。業主單位應建立系統化的外部風險防范機制,如加強業主單位管理人員以及經辦人員對非招標項目的相關法律法規的熟悉程度,把握好該項目是否屬于非招標項目的范圍,具體應當采用哪種采購流程和評審方式,規范和熟練操作流程。16號令施行后,非招標項目采購活動越來越多、頻率越來越高,采購金額也會增大,隨著這項工作的長期開展,需要系統化的合規管理機構為其保駕護航,避免出現累積式問題和風險。業主單位可以依據自身情況,建立明確細化的資格要求、評審規則、專家選取方式等機制,也可以出臺根據自身行業專業特點所編寫的內部范本,如果參照必須依法招標項目自主制訂的非招標項目評審辦法,業主單位或其委托的招標代理機構在開標前和投標人進行溝通時,應當明確指出自主制訂的評審辦法與參照方式的不同之處,預防因評審辦法歧義產生后續法律風險。

(二)評審規則內在風險防控建議

首先,業主單位采購自己熟悉或專長領域的標的物時,對于參數設置、評審規則等往往能較好控制風險,但對于新技術、新事物、新管理模式的采購,若超過現有的人財物條件的情況,業主方難以充分掌握非招標項目的各項技術問題時,應當提前、充分考慮采購成本和時間進度要求,可視情況聘請專業技術咨詢機構來參與編制采購文件。對于技術條款中寫入商務性要求的問題等評審規則的內在風險,應按照項目特點和評審要求分類,主要有兩種方法:一是在商務條款中集中明確提出證明材料的詳細要求,避免在技術條款中重復表達;二是在技術條款設置時應避免一些不能真正發揮對供應商或其產品的技術先進性甄別的規定。同時,應加強業主單位對專業技術人員的設置或對項目的管理、經辦人員的專業技術知識學習,能對項目真正所需要的各項關鍵參數和管控要求設置評審標準。業主單位在開展非招標項目采購時,對于條件設置、評審主體資格及職責、評審流程及規則等方面的設置,應當建立明確的前期策劃內部流程規范,對不同類別、技術難度的項目采取針對性的風控措施,配置相適應的人財物資源和工作流程,且應當將這種做法納入長效的合規管理機制。

其次,企業采購行為本身具有市場風險,采購就是企業的一項自主民事行為,因此要想采購文件完全滿足規避風險的要求也是不現實的,應當正視評審規則作為采購評審的參考因素而不是決定或唯一因素的問題,因此在設置評審流程和權責范圍的規定上應當進一步完善。業主單位無論是從行政主管部門、行業協會的專家庫里抽取還是直接聘請或邀請專家,或者委托招標代理機構聘請專家,從專家角度來看,評審專家都是獨立履行評審職責的主體,為單次咨詢服務工作的承接方,有權依法表達自己專業、獨立、真實的意見。根據評審工作的主要內容特點,主要是進行專業技術評價判斷,并按照評審規則推選成交候選人及排名,因此按照《合同法》及《民法典》的規定,業主與專家之間的法律關系,在沒有簽訂書面合同的情況下,應視為非書面形式的技術咨詢和委托合同關系。若業主單位與評審專家以合同約定評審工作的要求,專家基于雙方這種民事約定去按照評審規則履職,評審規則的約束性不應當超出民事法律關系所能約束的正常范疇,即這種合同約定不應當優先于科學技術的真實結論,也不應限制專家作出的獨立的、專業的判斷結論。既然評審規則屬于一般民事行為中采購方的自主規定,就沒有必要強制要求評審專家完全按照規則生搬硬套,就像咨詢服務合同不宜過多限制服務方的調查、研究程序等,而重點在于對咨詢結果的評價驗收標準。同理,相當于咨詢委托方的業主單位,其向評審專家明確授權委托范圍和內容,對評審結果質量的評價驗收才是評審工作的約束性邊界,也是事后對評審責任認定劃分和追責的依據。即便考慮到評審的公平和規范性問題,專家也不應受到不合理、不明確、不一致等評審規則的約束,評審專家組可根據業主單位的授權和項目情況在評審規則大框架下具有相應的評審自主權,發揮專家在專業上的主觀能動性,但應要求評標專家對評審規則以外的打分作出較為詳細的理由說明并記錄。

(三)評審過程履職風險的防控建議

本文所指評審過錯,是指在評審過程中適用規則錯誤、認定事實錯誤、專業評判錯誤、流程及計算錯誤等,由于過錯可能導致的不利后果對各方是不一樣的,則各方的關注點就會有明顯不同。業主單位關注的是采購結果的質量真實性和候選人排名,代理機構關注的是代理服務流程符合要求,專家關注的是評審工作量與自身責任相適應。雖然各方都會共同關注采購過程合規合法風險,但實踐中往往不易關注評審專家基于專業作出的評判意見的過程方法和結果質量。

需要分析的是,誰可以作為評審過錯認定的主體。有的觀點認為是主管部門或專家庫管理機構,因此其可能依據專家管理制度向專家進行處分、處罰,但實際上這種行為本身的法律依據和合法合理性值得進一步商榷。有的觀點認為業主單位應當履行這個認定職責,但實際上仍要從參與各方之間的法律關系來判斷。若業主單位與代理機構、業主單位與專家是合同關系,守約方可以向違約方提出賠償請求,但該請求是否得到支持或響應,應當通過協商、訴訟或仲裁來實現,而不是某一方的單方面認定。但實踐中,若代理機構出現錯誤,業主單位可以依據代理合同向代理機構進行維權,但是業主單位和評審專家往往缺少書面的合同協議,若要追究評審專家的責任,往往因缺少書面證據、合同關系不明等原因較難實現維權或追責。同理,這種情況下代理機構或專家庫管理機構也很難向評審專家進行維權或追責。再進一步分析,按照法律規定,判定合同責任時要考慮權利和義務相適應、相對等,專家承擔的評審直接責任和間接責任是否與其得到的評審報酬相適應、相對等又會引起另一個層面的問題,因此專家庫管理機構和入庫專家的關系不能簡單視作管理和被管理的關系。專家庫管理機構既不一定向入庫專家直接發放報酬,也不向使用專家庫的采購主體收取費用后再向被聘請專家支付報酬,也不會按照《勞動合同法》的規定與專家訂立勞動關系。雖然有的專家庫管理機構向入庫專家發放了“聘書”等文件,也標明了聘任期限等內容,但就其實質上來看是一種認證和推薦的關系。當然,也有專家庫管理機構與入庫專家本身就存在勞動關系的情況,如作為業主代表的專家與業主的勞動合同關系。理論上,業主單位也可以委托代理機構進行評審,只是因各種原因,實踐中這些情況較為少見。

業主單位應建立對評審專家的權責協議管理機制。正是因為非招標項目采購受到強制性規定的約束較小,其依法依規執行的流程環節相對于公開招標項目往往更少,對于外聘評審專家的具有約束性、合同性質的材料,履約瑕疵證據等就較難留存和獲取,因此對外聘評審專家的協議化管理機制顯得特別重要。明確的工作權責范圍可以讓雙方都能協調一致、有效配合完成采購工作,降低各類經濟技術、履職違約等風險。業主單位一方面應當建立對外聘專家的協議管理機制,即在評審現場與專家簽訂合同、承諾書等,特別要在合同中明確評審專家的權限、評審要求、違約責任等內容。另一方面應當在與代理機構簽訂代理合同時,明確對評審專家的管理方式和代理機構在其中應當承擔的責任,還可以將評審專家納入三方合同中來,這樣可以有效追究評審責任,還能在評審專家不能履行賠償責任時,由代理機構承擔補充賠償責任。

招標代理機構應充分履行好合同職責。招標代理機構是為整個非招標項目采購活動提供服務的專業社會中介組織,從企業前景、行業責任、社會責任的角度來講,同時也是招標代理服務合同履約風險以及由此產生的項目采購風險的防范重點。非招標項目的代理是招標代理市場未來的重要拓展方向,風險和收益并存,招標代理機構應當積極充分履約,切實提高采購文件編制、現場組織和合同管理等方面能力。非招標項目的采購文件的編制與必須招標項目應當有著明顯的區別,不僅僅是在程序方面,更應當體現在實體權責上面的變化,包括合同履行的誠信、適當、全面等原則,還需要考慮到除合同約定外能夠為業主單位帶來實質性改善的方面。當業主單位對項目的專業性、市場情況了解掌握不夠時,代理機構應當主動披露問題風險,并通過自身專業能力、外部渠道等方式落實項目采購關鍵情況,既能為代理機構自身編制采購文件質量、流程組織的科學合理性、現場突發情況應對能力等方面帶來好處,也能有效避免代理合同履約風險。

此外,建議行業協會可進一步完善非招標項目評審專家的管控機制,并讓其具有指導性、普適性,作為有效促進和保障力量。一方面可進一步加強規范招標代理機構內建專家庫的管理和使用,對專家合同、專家庫管理規則等方面按照行業自律的方式開展督導和幫助。另一方面行業協會可以參與非招標項目評審過程見證,并與監督的性質區分開來。行業協會可依據自律組織的獨特地位和有關規定及章程賦予的權利職責,提高在非招標項目評審質量問題上對業主單位、代理機構、評審專家、供應商等各方的權責劃分認定,提高化解糾紛的綜合管理和指導協調水平,還可加深工作界面,為各方找到更好的切入點、平衡點,為非招標項目采購風險防控提供綜合性保障。

 

作者:周振宇    李 黎

作者單位:周振宇,重慶市招標投標協會;李黎,重慶市水務資產經營有限公司

來源:《招標采購管理》

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